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2 de Abril de 2020

Lei de drogas e instituto do tráfico privilegiado

Matheus Marinho, Advogado
Publicado por Matheus Marinho
ano passado

UNIVERSIDADE DE MOGI DAS CRUZES

Matheus Marinho Alves Pereira

Lei de drogas e instituto do Tráfico Privilegiado

Mogi das Cruzes, SP


Lei de Drogas e o Instituto do Tráfico Privilegiado

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade de Mogi das Cruzes – Curso de Direito como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Profª Orientador Mestre. Ricardo Martins

Profª Coorientadora Dra. Luci Bonini

Mogi das Cruzes, SP

2018

INSTITUTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Matheus Marinho Alves Pereira[1]

Ricardo Martins[2]

RESUMO: Estuda-se a Lei de Drogas, com foco no instituto do Tráfico Privilegiado, os objetivos deste trabalho são demonstrar o escorço histórico da lei bem como a aplicação do tão utilizado instituto nos dias atuais, o método utilizado neste trabalho foi a revisão da doutrina e da legislação sobre o tema assim como de jurisprudências emanadas de tribunais nacionais. Os resultados apontam que a lei de drogas sofreu grande influência de convenções internacionais e demonstra certa omissão ao não distinguir o consumo pessoal do tráfico.

Palavras-chave: Lei de Drogas. Tráfico Privilegiado. Decisões. Doutrina. Consumo pessoal.

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como tema a Lei de Drogas e o instituto do Tráfico Privilegiado, no panorama nacional este assunto vem recebendo destaque, vez que tal lei se encontra em evidência no país devido a constante utilização dessa regalia dada aos traficantes de primeira viagem e os diversos problemas enfrentados no combate ás drogas no Brasil e no mundo.

Ademais, a política de drogas vem sendo amplamente debatida em razão da tendência legalizadora de alguns países, inclusive na América Latina, servindo como um dos exemplos mais recentes o Uruguai.

Por outro lado o Brasil vai contra essa corrente, não enxergando que combater o tráfico com a implementação da legalização é uma medida muito menos onerosa e autofinanciável, pois o dinheiro economizado com o fim do combate às drogas poderia ser aplicado em campanhas de informação e prevenção do uso, sem contar com os tributos que seriam arrecadados e a consequente diminuição do custoso e ineficiente sistema carcerário.

O objetivo do trabalho em sua primeira parte é estudar a história da política criminal de drogas do Brasil e analisar como se deu sua evolução até o presente momento; um segundo ponto do trabalho visa destrinchar os principais aspectos e como se dá a aplicabilidade desse instituto previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

O escorço histórico da Lei de drogas foi abordado encarando os principais dispositivos que já vigoraram e nortearam a política de drogas nacional, de modo que é possível notar a influencia de algumas convenções internacionais em nosso ordenamento, principalmente durante o período do regime militar.

Quanto aos aspectos dessa modalidade de tráfico, o aprofundamento ocorreu em cima dos principais pontos relacionados como aplicação do instituto, pena, regime de cumprimento, a não hediondez nessa modalidade de tráfico e a importância da quantidade de drogas.

Essa pesquisa tem como finalidade principal elucidar e informar como funciona um instituto muito utilizado no dia a dia jurídico penal, ainda mais em tempos de popularização de expressões em meio à sociedade como “bandido bom é bandido morto” e a “polícia prende e a justiça solta”, onde há clamor por um endurecimento das leis penais, é valido todo tipo de informação que ajude a entender oque realmente ocorre.

O método utilizado para este trabalho foi o método de revisão de doutrina, análise dos principais dispositivos, muitos inclusive já revogados, que moldaram a política de drogas nacional e jurisprudências emanadas dos principais tribunais nacionais.

O trabalho é divido em dois capítulos principais, sendo o primeiro nomeado Lei de Drogas e o Instituto do Tráfico Privilegiado que aborda os escorços históricos das leis de drogas e a transição para o modelo repressivo ocorrida durante o regime militar e que perdura até os dias atuais, no segundo capítulo nomeado Aspectos do Tráfico Privilegiado doutrina e legislação, ocorre a analise dos principais pontos e inovações referentes ao tema.

LEI DE DROGAS E O INSTITUTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Escorços históricos da Lei de Drogas:

Em 1962, após a Convenção da ONU, foi declarada a Guerra às drogas pelo então Presidente dos EUA Richard Nixon, e mesmo após 40 anos da declaração de Nixon, o problema dos entorpecentes ainda se faz presente em nossa realidade.

Em Junho de 2011 foi declarado pela Comissão Global de Política de Drogas que:

A guerra global contra as drogas falhou, com consequências devastantes para indivíduos e as sociedades pelo mundo. Cinquenta anos após o início da Convenção de Narcóticos da ONU, e anos depois do presidente Nixon ter lançado a guerra contra as drogas, reformas fundamentais em controle global de drogas nacional e internacionalmente são urgentemente necessárias. (ONU, 2011)

No tempo em que alguns países buscam novas alternativas para o problema das drogas, como Espanha e Uruguai, as reformas apresentadas no Brasil como o PL 7663/10 de Osmar terra, buscam combater ás drogas de maneira bélica, fugindo a regra da tendência mundial.

Quando se fala em drogas no Brasil, é aberto um precedente para discussão quanto a quem pertence à competência para tratar de tal problema, se é do Executivo, Legislativo, Judiciário, polícia ou saúde, a questão é que a legislação de drogas do Brasil afeta diretamente ou indiretamente cada cidadão brasileiro.

A preocupação com o uso venda e distribuição de tóxicos no Brasil, se iniciou nos tempos de colônia, as Ordenações Filipinas, de 1603, impunham penas de confisco de bens e degredo para a África para os que portassem, usassem ou vendessem substâncias tóxicas, diz o seu texto: “Livro 5 Tit. 89: Que ninguém tenha em sua casa rosalgar, nem o venda nem outro material venenoso”

Subsequente ao diploma de 1603 surge o Código Penal Republicano de 1890, onde no artigo 159 dispôs sobre a proibição a algumas substâncias tidas como venenosas, que não eram determinadas, careciam de norma complementar, sendo este o primeiro diploma incriminador do país.

“Art. 159. Expôr á venda, ou ministrar, substancias venenosas, sem legitima autorização e sem as formalidades prescriptas nos regulamentos sanitarios: Pena - de multa de 200$ a 500$000”(BRASIL, 1890)

No século XX o mundo passou a ter um maior contato com a questão das drogas com as quais não tinha identificação em sua cultura, principalmente sobre o uso do ópio, fato que ensejou a necessidade de criação de novos regulamentos sobre o uso dessas substâncias.

Assim, com a Consolidação das leis Penais em 1932, é elaborado novo texto a respeito da matéria, o caput do artigo 159 do Código de 1890 sofre alterações, bem como ocorre o acréscimo de doze parágrafos e a possibilidade da pena de multa e prisão celular.

Art. 159 -Vender, ministrar, dar, trocar, ceder, ou,. de qualquer modo, proporcionar substancias entorpecentes; propôr-se a qualquer desses actos sem as formalidades prescriptas pelo Departamento Nacional de Saúde Pública, induzir ou instigar por actos ou por palavras o uso de qualquer dessas substancias: PENAS - de prisão cellular por um a cinco annos e multa de 1 :000$ a 5 :000$000.

O legislador optou por uma pluralidade de verbos nas incriminações, substituiu o termo substâncias venenosas pela expressão entorpecentes e acrescentou a previsão de penas carcerárias.

Embora houvesse vestígios de criminalização ao longo da história brasileira, só a partir de 1940 que se inicia uma política proibicionista sistematizada em relação ás drogas, pois anteriormente a esse período, a legislação apenas tratava de maneira esparsa e demonstrava preocupação secundária com o assunto, a partir da década de 40 começa o sistema repressivo.

No caso da política criminal de drogas no Brasil, a formação do sistema repressivo ocorre quando da autonomização das leis criminalizadoras (Decretos 780/36 e 2.953/38) e o ingresso do país no modelo internacional de controle (Decreto-lei 891/38). A edição do Decreto-lei 891/38, elaborado de acordo com as disposições da Convenção de Genébra de 1936, regulamenta questões relativas à produção, ao tráfico e ao consumo, e, ao cumprir as recomendações partilhadas, proíbe inúmeras substâncias consideradas entorpecentes. (DE CARVALHO, 2016, p. 50)

Com a entrada do Código Penal através do Decreto-Lei 2.848/40, em seu artigo 281 verifica-se uma diminuição dos verbos que compunham o dispositivo, bem como a descriminalização do consumo de drogas, unindo num só crime o tráfico e o porte pessoal de drogas.

Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis. (Brasil, 1940)

O Código Penal de 1940 é uma continuidade do que a Consolidação das Leis Penais na década de 1930 já ensaiava, de preservar as hipóteses de criminalização em conjunto às regras gerais de interpretação e de aplicação da lei codificada, como pode ser visto com o advento do Decreto-lei 4.720/42 (que dispõe sobre o cultivo), e com a publicação da lei 4.451/64 que introduz ao art. 281 a ação de plantar, sendo o ano de 1964 um marco na legislação brasileira de drogas.

Transição para o modelo repressivo – Golpe Militar.

A escolha de 1964 com o marco divisório em nossa política criminal de drogas certamente não se da somente à edição da lei nº 4.451 de 4 de novembro de 1964, que acrescentou o verbo "plantar" ao artigo 281 CP, mas claramente ao golpe de estado que criou as condições para a implantação desse modelo, sendo que a adesão dessa lei iniciou a expansão da repressão.

Segundo o autor, foi no ano de 1964 que ocorre o surgimento do Decreto nº 54.216, que promulgou a Convenção Única sobre Entorpecentes ratificada por cerca de cem países, liderados pelos Estados Unidos, unificando e fortalecendo os tratados anteriores sobre drogas. A Convenção estabelece as medidas de controle e fiscalização, disciplina o procedimento para a inclusão de novas substâncias que devam ser controladas :

(...) no Brasil, pois foi neste ano que entrou em vigor o Tratado da Convenção Única de Entorpecentes, realizada em 1961, adquirindo caráter de lei interna e marcando o ingresso definitivo do país no cenário internacional de combate às drogas, realizando a intensificação da repressão.

Alguns decretos marcaram esse período como o Decreto-Lei 385/68, sendo este de caráter totalmente repressivo e que fugia das orientações internacionais, de diferenciação do usuário e traficante.

Assim, contrariando a orientação internacional e rompendo com o discurso de diferenciação, o Decreto-lei 385/68 modifica o art. 281 do Código Penal, criminalizando usuário com pena idêntica àquela imposta ao traficante. Com a inclusão de novo parágrafo, há previsão de que “nas mesmas penas incorre quem ilegalmente: traz consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”.

Esse decreto vigorou por 3 anos, até o surgimento da Lei 5.276/71 que trouxe significativas modificações sobre a política de uso de entorpecente e combate ao tráfico, equiparando usuário e traficante, impondo até 6 anos de pena privativa de liberdade e trazia dentre outras atualizações a possibilidade de premiação para delatores.

A ‘Lei Antitóxicos’ [lei 5.726/71] deixou a desejar porque quando todos esperavam que o tratamento punitivo para o consumidor da droga, que a trouxesse consigo, desaparecesse ou fosse bem menor do que o dispensado ao traficante – apenas para justificar a imposição da medida de segurança –, ambos continuaram a ter idêntico apenamento. E agora, com pena ainda maior: reclusão de 1 (um) a 6 (seis) ano s, e multa”. (DE CARVALHO, 2016)

Nossa cultura jurídica penal sofreu consequências da guerra-fria, onde adotou a visão de que a questão das drogas teria de ser lidada como uma verdadeira face da guerra e não como questão de saúde pública, De acordo com Batista (1998, p. 140):

a generalização do contato de jovens com drogas devia ser compreendida, no quadro da guerra fria, como uma estratégia do bloco comunista, para solapar as bases morais da civilização cristã ocidental e que o enfrentamento da questão devia valer-se de métodos e dispositivos militares.

Esse discurso repressivo vigora até hoje no Brasil, e foi durante o golpe militar que ele se desenvolveu por aqui, ocasionando aumento da repressão e a redução das liberdades democráticas.

No fim da década de 70, já com a abertura política, foi editada em 1976 a lei Número 6.368/76, nomeada Lei de Tóxicos, que foi revogadora da legislação anterior, bem como do antigo artigo 281, do Código Penal, seus objetivos eram de repressão ao uso e comércio de substâncias.

Houve certo avanço com essa lei, posto que foi criado um delito próprio para a posse de entorpecente, diferenciando traficante do usuário. Tal lei também inovou no fato de que as penas para os usuários eram passíveis de sursis e penas alternativas.

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa. (BRASIL, 1976)

Ademais, a nova Lei 6.368 de 1976 teve elevado aumento nas tipificações de tráfico de drogas. Este diploma retirou o termo combate do primeiro dispositivo legal e o substituiu por prevenção e repressão. A diferenciação das figuras do traficante e usuário ocorreu especialmente no tocante à duração das penas, sendo que as penas poderiam variar de 3 a 15 anos de reclusão e multa para o traficante, e de detenção de 6 meses a 2 anos e multa para o usuário, como visto no parágrafo anterior.

Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:

I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda matéria-prima destinada a preparação de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente ou de substãncia que determine dependência física ou psíquica.

§ 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:

I - induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica;

II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou tráfico ilícito de entorpecente ou de substância que determine dependência fisica ou psíquica.

III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. (BRASIL, 1976)

A Convenção de Viena de 1988, é grande influenciadora de nossa legislação, foi nesse período que um novo inimigo surgia cada vez mais forte, o narcotráfico essa convenção foi incorporada à legislação pátria mediante o Decreto Número 154 de 1991, tal convenção trouxe vários pontos referentes ao combate às drogas, propondo termos de repressão, fiscalização e controle, prevenção, e outras formas de cooperação e assistência internacional.

Com a confecção da Constituição Federal de 1988, foi estabelecido que o tráfico de drogas fosse crime inafiançável e sem anistia.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”.

(Brasil, 1988)

Na década de 90, é criada a lei dos Crimes Hediondos, onde determinou que o tráfico de drogas tivesse tratamento mais rígido, proibindo a concessão de liberdade provisória e indultos.

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança.

§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

(...)

Além disso, dobrou os prazos processuais em seu artigo 10, a fim de manter por mais tempo a prisão provisória.

Até que em 2006 foi editada a lei 11.343 que vigora até os dias atuais, tal lei definiu os crimes relacionados às drogas em seu capítulo II e eliminou o termo entorpecente fruto da legislção de 1921, tratando diretamente no artigo 33 que define o tráfico com a expressão droga.

A principal mudança foi a eliminação da pena de prisão para o usuário ou aquele que detém a droga para consumo pessoal e aumentou a pena mínima para o traficante de 03 para 05 anos e manteve a máxima em 15 anos.

Outra mudança importante veio com a redação do § 4º do artigo 33 que distinguiu o traficante profissional do traficante ocasional, a qual será o objeto de estudo mais aprofundado neste trabalho.

ASPECTOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DOUTRINA E LEGISLAÇÃO:

Aplicação do instituto

O instituto do tráfico privilegiado está no artigo 33, da Lei 11.343/06, sendo essa modalidade de tráfico uma causa de diminuição da pena, constante no § 4º do referido texto legal que diz:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (BRASIL, 2006)

É necessário que para aplicação da diminuição da pena que o acusado preencha alguns requisitos, primeiramente ele deve ser primário, de bons antecedentes e não se dedicar a atividade criminosa nem integrar organização criminosa, isto é, não estar em envolvimento com a criminalidade, mesmo que não responda por processo criminal.

Foi aberto um precedente ao debate acerca da primariedade, circunstância atenuante genérica, acabar sendo tratada como causa de diminuição de pena, desta maneira gerando contrariedade quando comparada a súmula 231 do STJ que dispõe que “incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Segundo alguns precedentes do STF, os requisitos para obtenção da aplicação da diminuição da pena, são cumulativos, sendo necessário o preenchimento de todos eles, tendo em vista que o instituto do tráfico privilegiado é uma regalia ao traficante eventual ou ocasional, que está se iniciando na prática.

(NUCCI, 2006, pg. 782), afirma que "cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem".

(RANGEL e BACILA, 2013, pg. 111), definem o instituto do tráfico privilegiado como:

Tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais.

Algumas consequências advirão com a aplicação desse instituto, como a possibilidade que a pena mínima para o delito de tráfico seja estabelecida abaixo de seu mínimo, que é de 5 anos, caso seja aplicada a redução de 1/6 a 2/3.

Pena

A pena é de reclusão de cinco a quinze anos e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.

Versando o art. 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Tal dispositivo em conjunto com o artigo 43 também da Lei de Drogas, determina que o juiz fixará o montante da pena privativa de liberdade e o número de dias-multa de acordo com os critérios ali mencionados.

Desta forma fica evidente que uma pessoa presa com pequena porção de droga deverá receber uma punição menor do que aquele preso com uma tonelada de entorpecente.

No tocante à pena de multa, o artigo 43 determina que o juiz estabelecerá, para cada dia-multa, valor não inferior a um trinta avos nem superior a cinco vezes o maior salário mínimo. Assim, deverá considerar as condições econômicas do acusado. Caso em que considerando a situação econômica do acusado, poderá aumentá-la até o décuplo.

Regime de Cumprimento

O art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90, estabelece que o regime inicial para o crime de tráfico deve ser necessariamente o fechado, independente do montante da pena aplicada e de ser o réu primário ou reincidente.

Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27 de junho de 2012, declarou, por oito votos contra três, a inconstitucionalidade deste art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 por entender que a obrigatoriedade de regime inicial fechado para penas não superiores a 8 anos fere o princípio constitucional da individualização da pena.

Diante do exposto, é possível compreender que o STF fez com que o crime de tráfico acompanhasse as regras do Código Penal (artigos 33, 44 e 59).

Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.

Na figura Privilegiada, em caso da aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, a pena do traficante pode ser fixada em montante igual ou inferior a 4 anos, o que permitiria a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, I, do CP).

A fim de impedir essa substituição, o legislador inseriu a vedação no texto do próprio artigo 33, § 4º, e também no caput do artigo 44 da Lei de Drogas, porém o STF no HC 97.256/RS, julgou inconstitucional a vedação à substituição das penas, com base no princípio da individualização das penas, constante no artigo , XLVI, da CF/88.

5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do artigo 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex-nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. (STF, 2010)

Sendo assim, se em razão da aplicação do instituto do tráfico privilegiado a pena não superar 4 anos, será possível a aplicação da regra constante do artigo 44, I, do Código Penal, que possibilita a substituição da pena restritiva de direitos sempre que a pena fixada não exceda a 4 anos, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, contanto que as circunstâncias do crime indiquem que a medida é suficiente para a prevenção do delito cometido.

Após o STF declarar a inconstitucionalidade, o Senado Federal aprovou a resolução nº 5/2012, que retira a vedação constante do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, a qual proibia a conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Não Hediondez:

Referente à questão da hediondez nessa modalidade de tráfico entende o Supremo Tribunal Federal no HC 118533, que o tráfico privilegiado não tem natureza de crime hediondo, diferenciando-se do tráfico especificado no artigo 33, caput e § 1º.

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.(STF, 2016).

O STJ também tratou desse assunto, tendo sua decisão nesse sentido:

Interpretando-se as disposições contidas no § 4º do art. 33 e no art. 44, ambos da Lei de Drogas, constata-se a intenção do legislador em diferenciar o tratamento do traficante eventual, tanto concedendo-lhe a redução do privilégio, quanto permitindo-lhe a concessão da fiança, do sursis, da graça, do indulto, da anistia e da liberdade provisória, benefícios negados aos que se enquadram no § 1º do art. 33 do mencionado diploma. 4. Imperioso afastar a natureza hedionda da Lei 8.072/90 ao crime de tráfico ilícito de

entorpecentes quando reconhecida a sua forma privilegiada, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

(STJ, 2016)

Havendo inclusive, com base nesse precedente, o cancelamento da súmula 512/2014, feito pelo STJ, que versava maneira que o tráfico privilegiado possuía o mesmo caráter hediondo do crime tipificado no caput.

Sendo assim, afastada a hediondez do crime de tráfico privilegiado, foi aberta a possibilidade do arbitramento de fiança oque não era possível antes de tais precedentes.

A quantidade de drogas e o tráfico privilegiado:

Há diversas opiniões sobre o fato de que a grande quantidade de drogas relaciona o indivíduo à atividade criminosa ou faça com que tenha elo com organização criminosa.

Para (Marcão, 2015, p.189), o entendimento é que:

A apreensão de expressiva quantidade de droga configura indicativo de que o agente é integrante de organização criminosa. A grande quantidade e variedade de droga, a propósito, atenta com maior intensidade contra o bem jurídico tutelado, porquanto inegável a relevância de seu acentuado potencial lesivo, e faz desaconselhar o reconhecimento do "tráfico privilegiado".

Entendendo que a grande quantidade de drogas faz com que haja maior lesão ao bem jurídico tutelado, desaconselhando o reconhecimento do tráfico privilegiado, Entretanto, esse não é o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal e por outros doutrinadores.

(Nucci, 2013, p. 327) interpreta que:

A quantidade de drogas não constitui requisito legal para avaliar a concessão, ou não, do benefício de redução da pena. Na verdade, conforme exposto no item 91-B infra, trata-se de critério para dosar a diminuição. Excepcionalmente, a grande quantidade de entorpecentes pode afastar a redução da pena, porque se conclui estar o acusado ligado ao crime organizado, embora não se deva presumir nada, mas calcar a decisão na prova dos autos. Fora disso, a quantidade serve de parâmetro para o grau da diminuição.

Na visão do doutrinador a quantidade de drogas é fundamento para dosar a diminuição da pena, de maneira que não se deve presumir que com a grande quantidade de drogas, esteja o acusado assim ligado ao crime organizado, Já a visão do Supremo Tribunal Federal é que a quantidade de drogas deve ser valorada no dimensionamento do beneficio:

A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

(STF, 2012)

Contanto não há um consenso no que se refere ao tráfico privilegiado, posto que o legislador não estabeleceu um critério objetivo para definir a diminuição de 1/3 a 2/3, isso mostra como é difícil ao magistrado ponderar sua decisão sobre para tal assunto, Para (NUCCI, 2006, p.330) o magistrado deve:

Pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. É lógico que há de existir o cuidado de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a mesma circunstância. Como temos defendido em outros trabalhos, as causas de diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de caráter nitidamente residual.

Porém o STF a fim de pacificar o assunto em julgado recente esclarece que a grande quantidade de droga por si só não gera presunção que o sujeito integre organização criminosa, de modo que não seja afastado o privilégio.

II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes.(STF, 2017)

Outro ponto relevante destacado inclusive pelo doutrinador remete quanto ao bis in idem na utilização, por exemplo, da quantidade de drogas para afastar a pena base do mínimo legal (na primeira fase da dosimetria), e para embasar a aplicação de uma menor diminuição da pena (na terceira fase da dosimetria).

Vale ressaltar que, segundo MARCÃO (2006, p.128)"a fixação do quantum de redução deve ser suficientemente fundamentada e não pode utilizar os mesmos argumentos em outras fases da dosimetria da pena".

Esse também é o entendimento do Min. Gilmar Mendes no julgamento do HC 108.513/RS, segundo o qual:

A quantidade e a qualidade de droga apreendida são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo impróprio invocá-las por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do artigo 33, sob pena de bis in idem. (STF, 2011)

Importante esclarecer que STF e STJ não são consonantes quanto aos critérios para aplicação da diminuição da pena, por vezes dizendo que a quantidade de drogas é fator determinante ora afirmando que esse critério deve ser utilizado na fixação da pena base, analisemos algumas decisões do STF que levam em conta a quantidade de drogas para a diminuição (terceira fase da dosimetria), entendimento do Ministro Rogério Schietti Cruz é que :

A jurisprudência firmou o entendimento no sentido de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.

(STF, 2014)

Percebe-se que a inobservância do legislador em não definir o critério para a redução da pena inflige em discussões a respeito da questão, o magistrado Og Fernandes profere seu parecer levando em conta quantidade de drogas e sua importância na aplicação da diminuição da pena.

4.De acordo com o art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006, as penas referentes ao crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. No caso, houve a aplicação da causa de diminuição da pena no patamar de 1/2 (metade), considerando a grande quantidade de entorpecentes apreendidos – 31,420 (trinta e um quilos e quatrocentos e vinte gramas) de maconha. Assim, não há falar em constrangimento ilegal.

(STJ, 2010)

Decisão do STJ que não leva em consideração a quantidade de drogas para a diminuição, mas para a fixação da pena-base (primeira fase da dosimetria):

A diversidade de substâncias entorpecentes não impede, por si só, a redução máxima possível, dois terços, prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006, se preenchidos, como no caso, os demais requisitos. A diversidade de drogas deve ser considerada na fase do artigo 59 do Código Penal. Se, nessa fase, o juiz se omite, não pode suprir a omissão na última fase, negando ao agente o direito à redução prevista no mencionado § 4.º (STJ, 2010).

Decisão do (STF, 2014) sobre o a necessidade de evitar o bis in idem:

As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas em poder de um réu condenado por tráfico de entorpecentes, apenas podem ser utilizadas, na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, sempre de forma não cumulativa. Precedentes

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Esse mostra que a política de drogas brasileira sofreu influencia de convenções internacionais e mutações conforme o surgimento de novas drogas bem como o crescimento do narcotráfico que mexeu com o mundo.

Observou-se períodos importantes para nossa política de drogas como o modelo proibicionista iniciado com a entrada do Brasil no modelo Internacional de controle e a vigência do Código Penal de 1940, esse dispositivo foi criado com o viés de dar continuidade nas ideias da Consolidação das Leis Penais da década de 1930, que era o de preservar as hipóteses de criminalização em conjunto ás regras gerais de interpretação e de aplicação da lei codificada.

Ademais, com o inicio do Golpe Militar foi dado outro panorama em nossa legislação sendo este o ponto chave para a expansão da repressão, sendo que nesse período nossa cultura jurídica penal sofreu consequências da guerra-fria, onde adotou a visão de que a questão das drogas teria de ser lidada como uma verdadeira face da guerra e não como questão de saúde pública, decretos como o de número 385/68 fugiam das orientações internacionais de diferenciação do usuário e traficante, impondo penas idênticas aos dois.

O estudo do escorço histórico demonstrou que o Brasil sempre adotou uma postura voltada à criminalização, porém teve alguns avanços com a edição da lei 11.343/06, onde a principal mudança foi a eliminação da pena de prisão para o usuário ou aquele que detém a droga para consumo pessoal e aumentou a pena mínima para o traficante de 03 para 05 anos e manteve a máxima em 15 anos.

Outra mudança importante veio com a redação do § 4º do artigo 33 que distinguiu o traficante profissional do traficante ocasional, sendo este objeto de estudo do presente trabalho.

Quanto aos aspectos do constatou-se que se trata de um privilégio para aquele que esta se iniciando nas atividades criminosas, pois esse instituto prima por atingir aquele traficante iniciante reduzindo a pena; para ter direito à regalia é necessário que o agente preencha alguns requisitos, primeiramente ele deve ser primário, de bons antecedentes e não se dedicar a atividade criminosa nem integrar organização criminosa, isto é, não estar em envolvimento com a criminalidade, mesmo que não responda por processo criminal.

Durante o estudo foi verificado que o tráfico em sua modalidade privilegiada não tem natureza hedionda conforme decidiu Supremo Tribunal Federal HC 118533 que ensejou o cancelamento da Súmula 512/2014.

Conclui-se com a analise desses pontos que o Brasil tem uma tendência repressiva ás drogas, combatendo ás drogas com o rigor da lei, demonstrando pouca abertura a modelos liberais ou ideias voltadas à legalização das drogas.

Quanto à modalidade do tráfico privilegiado foi apurado que se trata de causa de diminuição da pena contida na lei 11.343/06, que visa dar tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais.

Entende-se que os objetivos do trabalho foram atingidos na medida em que estudou-se a evolução dos principais dispositivos que nortearam a política de drogas brasileiro e com o esgotamento dos principais pontos referentes à modalidade privilegiado do tráfico, assim foi possível esclarecer com se dá a aplicabilidade desse tão utilizado instituto.

O presente trabalho objetivou esclarecer um importante elemento da lei de drogas para o leitor do texto, tenho que esse artigo serviu de grande aprendizado por ter-me feito utilizar de técnicas de pesquisa, bem como me deu a oportunidade de aprofundar em um interessante assunto que será de grande utilidade em minha futura carreira no Direito.

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  1. Bacharelando do Curso de Direito da Universidade de Mogi das Cruzes, SP - e-mail: m.m.a.p@hotmail.com

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